비디오게임에 있어 실질적 유사성 테스트와 시각적 동일성 기준 / 鄭京錫

비디오게임에 있어 실질적 유사성 테스트와 시각적 동일성 기준 / 鄭京錫

발행기관:서울대학교 기술과법센터 [Center for Law & Technology]
간행물:LAW & TECHNOLOGY [LAW & TECHNOLOGY]

본고의 주제와 관련되어서는 졸고,“ 게임저작물의 저작권침해”,
「인권과 정의」, 제346호, 대한변호사협회(2005년), 346면 이하;
“미국과한국의게임저작권침해사례비교연구”,「 게임산업저널
제8권」, 한국게임산업개발원(2005년), 74면 이하를 참조하기 바
란다. 국내외 게임과 관련된 분쟁사례에 대해서는 한국게임산
업개발원이 발간한「게임분쟁사례집(2005년)」, 「해외게임분쟁
사례집-저작권편(2006)」을 참조하기 바란다. 그밖에, 게임저
작권과 관련하여서는, 이상정,“ 게임저작물과 저작권”,「 한국디
지털재산법학회 춘계 세미나 자료집」, 2002년; 류광현, “게임과
저작권”, 서울대학교 법학연구소 기술과 법센터 세미나, 2004.
11. 13.; 김형렬, “게임저작물의 법적 보호방안”및 조원희, “게
임저작물의 분쟁 사례”, 2004 게임저작물 보호방안과 분쟁사례
세미나, 한국게임산업개발원, 2004. 11. 24.; 오승종,“ 게임저작
물에 있어서 표절 판단”, 미래게임포럼 공개세미나, 한국게임산
업개발원, 2004. 12. 13. 등이 있다.

국내 게임산업의 성장과 함께 유사한 장르의 후속 경쟁 게임작들이 '표절' 논란을 불러을이크는 경우가 많은데, 대개는 두 게임의 시각적 요소들이 유사함에서 비롯된 것들이 대부분이다. 게임도 저작물인 한에 있어서는, 저작권 침해의 일반적인 판단기준을 적용하면 될 것이나, 게임업계는.. 게임저작권침해를 판단하는 객관적인 기준이 없다고 질타한다.

미국에서도 게임의 시각적 요소의 유사성에 관련된 저작권침해 논란 : 컴퓨터 또는 장르로 인한 표현매체의 한계를 인정하여 실질적 유사성에 있어 다른 저작물들과 달리 시각적으로 동일한 수준의 유사성을 요구하고 있는 경향

미국에서는 1972년 최초의 컴퓨터게임으로 알려져 있는 Pong이 나오고 나서 이를 'coputer game’으로 불러야 할지, 또는‘television game’으
로 불러야 할지조차 잘 몰라‘비디오게임(video
game)1)’이라는 용어가 제대로 정립되기도 전에
비디오게임 제작회사들간에 소송이 시작되었다고
한다.2

반면, 게임 강국이라고 일컫는 우리나라에서는 게임산업에서
특허와 관련된 분쟁보다는 주로 게임의 시각적 요
소의 유사성에 관련된 이른바‘표절’의혹이 끊임
없이 제기되고 있으나, 이에 대해 법적인 판단을 받
은 사례는 그리 흔하지 않다.

미국 연방항소법원들은 비디오게임의 시각적 요소의 실
질적 유사성을 판단함에 있어‘시각적 동일 기준
(virtual identity standard)’이라는 높은 수준의 실
질적 유사성 기준을 적용하여 게임저작물의 저작
권침해를 잘 인정하지 않고 있다.

가. 유사성과 실질적 유사성의 관계
저작권침해 판단에 있어‘유사성(similarity)’은
가장 핵심적인 개념이면서도 가장 어려운 개념이
다.25) 우선, 유사성의 스펙트럼(spectrum)은 완전
동일한 것과 전혀 다른 것 사이에 다양하게 있을
수 있는데, 과연 어느 정도로 유사하여야‘실질적
으로 유사하다(substantially similar).’고 판단하여
저작권침해를 인정할 수 있는지가 문제인데, 그 명
확한 기준을 어디에서 세울 것인가는 구체적인 사
안에 따라 달라질 수밖에 없을 것이다.

시각적동일기준’이
라는 엄격한 기준을 적용하여 애플 컴퓨터와 마이
크로소프트의 그래픽 사용자 인터페이스 상호간의
저작권침해를 인정하지 않았다.44)‘시각적 동일
기준(virtual identity standard)’이란, 주로 비디오
게임 저작물과 같은 시각적 요소에 관한 저작권 침
해 사건에서 주어진 아이디어를 표현하는 데 있어
표준적이거나 필수불가결한 처리방법이거나 표현
방법인 경우 또는 비디오 게임이라는 표현의 매체
가 갖는 한계로 인한 경우, 그 표현에 관한 저작
권침해는 시각적으로 완전하게 동일한 정도의 복
제이어야만 인정될 수 있다는 이론을 말한다.46)
비디오 게임에 있어 일정한 표현들은 비디오를
통해서 현시하는 데 있어 공통적이거나 필수장면
인 경우들이 있는데, 이 경우 비디오를 통해서 나타
나는 화면은 시각적으로 완전하게 동일하게 복제
된 때에만 그 침해를 인정할 수 있다고 할 것이
다.47) 결국, 비디오 게임의 시각적 요소에 대한 창
작성이 부인되는 것은 아니지만, 그 침해에 있어서
는 아이디어가 표현과 합체된 이상, 시각적으로 동
일한 수준으로 실질적 유사성이 인정되어야 저작
권침해가 인정되기 때문에, 그 보호받는 범위는 제
한된다고 말할 수 있겠다.

우리 저작권법은 저작물을“문학·학술 또는
예술의 범위에 속하는 창작물”이라고만 정의할 뿐
이고(제2조 제1호), 미국 저작권법53)과는 달리 저
작권법에 의해 보호를 받지 못하는 것들에 대해서
는 특별히 언급하고 있지는 않다. 그러나 대법원은
저작권법상 보호의 대상이 되는 저작물은“학문과
예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어
진 사상 또는 감정의 창작적 표현물”이어야 하므
로, 저작권법이 보호하고 있는 것은 사상, 감정을
말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표
현한‘창작적인표현형식’이고“, 표현되어있는내
용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체
는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도
‘소설의 스토리 등의 경우를 제외하고는54) ’원칙
적으로 저작물이 될 수 없다.”고 하여‘아이디어와
표현의 이분법(idea-ｅxpression dichotomy)’을
전제로 하여 아이디어를 저작권법의 보호대상으로
보고 있지 않다.

또한, “컴퓨터
라는 표현매체의 한계성 때문에 특정 형태로 표현
하는것이불가피하다.71)”고하거나“, 장비의형태
나 경기동작은 야구게임의 특성상 필연적으로 유
사하게 표현될 수밖에 없는 것72)”이라고 하여 비
디오 게임에 있어서는, 매체의 한계 때문에 아이디
어와표현이융합되는경우도있음을인정하고있다.
한편, 미국에서 전개된 비디오 게임 분쟁과는
달리, 우리나라에서는 게임저작물의‘창작성’이
논란이 된 경우들이 있는데, 법원은“게임의 상당
부분은 그 이전에 제작된 게임에 사용된 요소들을
반영하여 제작되었다고 볼 여지가 충분하다 할 것
이어서 선뜻 그 독창성을 인정하기 곤란하다”
고 하거나 또는“이미 만화, 게임, 인형 등에서 귀여
운 이미지의 어린아이 같은 캐릭터들을 표현하는
데에 사용되었던 것74) ”이라고 하여 기존의 유사
한 저작물이 있었는지 여부를 창작성 판단에 있어
중요한 근거자료로 삼고 있다.

<<좋은 논문인듯. 현 상황에서 논의와 연구가 필요한 연구대상(게임의 저작권과 표절문제)을 잡아서, 기존의 미국 사례와 개념을 소개하고,
 한국과 비교한 뒤, 앞으로 어떻게 적용될지에 대한 나름의 기준을 제시해주는 논문. 분야는 다르지만 보기만 해도 괜찮음이 뿜어져 나오는 것 같은 괜찮은 논문